Товар — компьютеры. Заказчик — весьма знаменитое в стране учреждение детского отдыха и досуга.
Государственный контракт сложен так, что больше свободы действий именно у заказчика. По сути своей — это договор присоединения по смылсу ст. 428 ГК РФ. Фактически, так и выходит, что на условия договора, перед его заключением, поставщик не может повлиять.
Заказчик обязан при приёмке товара проводить экспертизу поставленного товара. Согласно ч.3, ст. 94 № 44- ФЗ она может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.
И тут начинается:
1. Что значит своими силами?
Есть мнение, что «Экспертиза» своими силами подразумевает, что у принимающих лиц имеются специальные знания относительно именно поставленного вида товара, квалификация, соответствующее образование и т.д.
К примеру, вот что нам говорит ч.1, ст. 82 АПК РФ: «Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу.
Лично я ещё ни разу не видел завхоза с правом проведения товароведческих, например, компьютерных экспертиз или вожатого пионер-отряда со знанием строительного дела, для оценки соответствующих работ. Даже сисадмин — это сисадмин, а не эксперт.
Поэтому, на мой взгляд, когда от заказчика приходит отказ от приёмки товара на основании «экпертизы» проведённой своими силами — это неправильно и быть такого не может. Как минимум в части формулировок.
В этом случае уместнее говорить о проверке качества. А это значит включить и посмотреть работает/не работает.
Кто такой настоящий эксперт:
Ст.2 от 31.05.2001 N 73-ФЗ»О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»: Задачей государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла
Ст. 41 этого же закона: В соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.
Однако норма № 44-ФЗ не содержит понятия «проверка качества». А содержит только «Экспертизу». А значит никаких «своими силами» быть не может.
2. Так вот, уведомление поставщику, о будущей экспертизе (Даже силами третьих лиц) может и не поступить. Он вообще может не узнать, что таковая проводилась.
Так, поставщику может не поступить заключение о проведённой экспертизе, а поступит акт с перечнем замечаний к товару, на основании которых принято решение товар не принимать, не оплачивать, а поставщику включить счётчик, в течение которого тот должен а) оправдаться — разъяснить, что недостатков нет, а покупатель просто ошибся и б) предпринять действия, направленные на исправление якобы, существующих недостатков/доукомплектовании товара. Про счётчик неустойки за просрочку — молчу.
Что тут необходимо: С поставленным товаром либо сразу после его поставки, просить заказчика в случае проведения экпертизы пригласить представителей поставщика для участия в ней. Ссылаться можно на положения ГК о равенстве сторон, положения ГК о том, что в общем-то контракт заключен двумя сторонами и игра в одно лицо — тоже не очень вяжется с тем же принципом равенства.
Ответ Вы получите такой: «У нас нет обязанности приглашать Вас на экспертизу, поэтому делаем, что хотим».
Обязанности действительно нет, однако Вы уже проявили своё желание исполнить контракт. Своими глазами увидеть хотите, что не так, дабы устранить, если действительно всё плохо. Плюс это призыв к совместным действиям, что играет на руку поставщику. Ведь поставщик ратует за равенство сторон и исполнение контракта.
Итак, «экспертиза» проведена. Само заключение Вы не видите, а видите требование об устранении, в некоем акте.
Как правило, многочисленные разъяснения заказчику, что на самом деле то, куда он указывает — это не есть недостаток, а так и должно быть и всё соответствует спецификации, не имеют результата и заказчик на каждое Ваше письмо просто дублирует претензии. Прости, ты теперь — верблюд.
Дальнейшую переписку с заказчиком следует вести с осознанием того, что скорее всего, Вы будете судиться, а контракт с Вами хотят расторгнуть. А это значит и выход в ФАС с разбирательством на счёт РНП.
Что тут необходимо: Очень важно в каждом последующем письме снова и снова уговаривать заказчика провести повторную, совместную экспертизу, обозначить срок для совместного осмотра. Причём письма отправляемые по электронной почте дублировать почтой обычной с полной описью. Если курьер — то вручать ему опись.
И вот долгожданное расторжение контракта. Заказчик не отвечает на письма вообще или отвечает не по существу.
Поставщику постоянные просьбы о совместной проверке качества и/или экпертизе дают возможность ссылаться на ч.14 ст 95 № 44-ФЗ, согласно которой заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.
Какой в этом всём смысл: Иными словами, можно обвинить заказчика, что тот не дал исполнить контракт, хотя поставщик уведомлял, просил, умолял. Заказчик своими действиями лишил поставщика законного права воочию видеть некомплект или недостатки. Он не может быть лишён права исправить неликвид, а уж тем более в свои законные 10 дней, согласно ч.13 ст. 95 44-ФЗ. Это есть ключ к непопаданию в РНП.
В дальнейшем, в суде, скорее всего придётся ходатайствовать о проведении судебной экспертизы ибо в соответствии с ч. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (Далее — Постановление) заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.
Нюансов может быть куча. Статья написана на основе реального случая, который вот-вот произошёл. ФАС выигран.